Dorota Kuś

radca prawny

Jestem absolwentką Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie. Prowadzę własną Kancelarię w Lublinie. Specjalizuję się w obsłudze prawnej przedsiębiorców w branży budowlanej oraz w zamówieniach publicznych.
[Więcej >>>]

Do przygotowania niniejszego wpisu zainspirowała mnie taka oto rozmowa z jednym z moich klientów i … kilka spraw sądowych, które prowadzę związanych z roszczeniami dotyczącymi zwrotu kosztów windykacyjnych:

Pan Zenon: Pani Mecenas dostałem wezwanie do zapłaty kosztów windykacyjnych.

Ja: A czego konkretnie dotyczy wezwanie?

Pan Zenon: Zapłaciłem z opóźnieniem fakturę na rzecz kontrahenta. Zanim zapłaciłem, firma windykacyjna wysłała do mnie jedno wezwanie do zapłaty. A teraz kontrahent chce, żeby zwrócić mu jeszcze  9% z zapłaconej kwoty z tytułu kosztów windykacyjnych. Mam to płacić?

Ja: Odpowiem Panu po przeanalizowaniu dokumentów.

Moje doświadczenia

Jakiś czas temu zaobserwowałam na rynku taki trend, że firmy windykacyjne zaczęły wnosić w imieniu swoich klientów pozwy o zapłatę kosztów windykacji. Najczęściej są to koszty stanowiące wynagrodzenie firmy windykacyjnej ustalane, jako procent od wysokości kwoty zapłaconej przez dłużnika w wyniku działania firmy windykacyjnej.

Praktyka firm windykacyjnych związana z wnoszeniem powództw o zapłatę kosztów windykacyjnych stanowi konsekwencję wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, które uprawniają wierzyciela do:

  • dochodzenia równowartości kwoty 40 euro z tytułu kosztów windykacyjnych niezależnie od tego czy wierzyciel je rzeczywiście poniósł,
  • zwrotu  kosztów odzyskiwania należności przewyższających równowartość 40 euro w uzasadnionej wysokości.

Mam okazję prowadzić kilka spraw sądowych, w których bronię moich klientów przed obciążeniem ich tego typu dodatkowymi kosztami. Z moich doświadczeń wynika, że sądy niechętnie uwzględniają powództwa o zapłatę kosztów windykacyjnych.

Dwie z pięciu tego typu spraw, które mam w Kancelarii zostało zakończone pozytywnie dla moich klientów.  Powództwa dotyczące zwrotu kosztów windykacji zostały oddalone w całości. W pozostałych sprawach nie zapadły jeszcze wyroki.

Czym się bronić?

W pierwszej kolejności trzeba sprawdzić czy w danej sprawie będzie miała zastosowanie ustawa z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych i tym samym uprawnienie do dochodzenia równowartości  kwoty 40 euro i kosztów windykacyjnych przekraczających tę kwotę. Jeśli wyjdzie, tak jak w moich sprawach, że ustawa nie ma zastosowania,  należy to podnieść.  Dodatkowo, w takim przypadku, warto wskazać, że koszty windykacyjne nie mogą stanowić również szkody w rozumieniu art. 471 k.c., ponieważ szkodą jest tylko taki wydatek, który został poniesiony wbrew woli osoby, która dochodzi zwrotu tego wydatku.

Niezależnie od tego czy w danej sprawie ustawa z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych ma zastosowanie, warto też powołać się na art. 5 k.c. wskazując, że dochodzenie zwrotu kosztów windykacji stanowi nadużycie prawa podmiotowego. Dla przykładu, Sąd Apelacyjny w Krakowie w wyroku z dnia 12 maja 2016 r. I ACa 110/16 uzasadniając oddalenie powództwa o zwrot kosztów windykacji przekraczających równowartość kwoty 40 euro wskazał, że:

(…) powód – w świetle ugodowej postawy pozwanego- miał kilka możliwości prawnych tańszego rozwiązania problemu zatem uwzględniając współpracę pozwanej przy spłacie zobowiązań, brak było uzasadnionych przesłanek do skierowania przez powoda zlecenia windykacji do firmy windykacyjnej za wysokim wynagrodzeniem. Taka postawa wierzyciela jest nadużyciem prawa w rozumieniu art. 5 KC.

Podsumowując

  • Po pierwsze, jeśli zawierasz umowę z firmą windykacyjną umawiając się, że zapłacisz jej procent od wyegzekwowanego roszczenia  i liczysz na to, że odzyskasz potem ten procent od swojego dłużnika, możesz się zawieść.
  • Po drugie, sprawdź ile windykacja będzie kosztować w Kancelarii Radcy Prawnego lub w Kancelarii Adwokackiej, niewykluczone, że będzie tańsza niż w firmie windykacyjnej.
  • Po trzecie, jeśli jesteś po drugiej stronie, zanim zapłacisz na rzecz swojego kontrahenta koszty windykacyjne lepiej poradź się wcześniej doświadczonego prawnika, czy w Twojej sytuacji jest to rzeczywiście konieczne.

Wyobraź sobie następującą historię:

Inwestor w ramach solidarnej odpowiedzialności  zapłacił podwykonawcy kwotę 500 000 zł.

Po zapłacie pewien swego zwrócił się do generalnego wykonawcy o zwrot całości kwoty zapłaconej na rzecz podwykonawcy.

Bardzo się zdziwił, gdy generalny wykonawca zadeklarował możliwość zwrotu, ale tylko połowy z 500 000 zł.

Po analizie przepisów i treści umowy o GW zdziwienie inwestora przeraziło się w przerażenie, bo okazało się, że stanowisko generalnego wykonawcy jest uzasadnione!!!

Jak to możliwe? Odpowiedź jest bardzo prosta i warto ją poznać przed przygotowaniem umowy o generalne wykonawstwo, czy każdej innej umowy o roboty budowlane, z której realizacją może wiązać się solidarna odpowiedzialność stron przewidziana w art. 6471 § 5 k.c. za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom, czy też dalszym podwykonawcom.

Regres pomiędzy współdłużnikami solidarnymi

Zgodnie z art. 376§ 1 k.c.:

Jeżeli jeden z dłużników solidarnych spełnił świadczenie, treść istniejącego między współdłużnikami stosunku prawnego rozstrzyga o tym, czy i w jakich częściach może on żądać zwrotu od współdłużników. Jeżeli z treści tego stosunku nie wynika nic innego, dłużnik, który świadczenie spełnił, może żądać zwrotu w częściach równych.

Co to oznacza w praktyce?

Otóż jeśli:

  • mamy dwóch dłużników solidarnych tj. inwestora i generalnego wykonawcę,
  • w umowie o GW nie przewidziano w jaki sposób ma nastąpić rozliczenie stron w przypadku bezpośredniej zapłaty przez inwestora na rzecz podwykonawcy,
  • w umowie GW nie przewidziano, że generalny wykonawca ma obowiązek zapłacić wynagrodzenie na rzecz swoich podwykonawców,
  • inwestor zapłacił wynagrodzenie na rzecz podwykonawcy,
  • inwestor może żądać od generalnego wykonawcy w ramach regresu wyłączne połowy zapłaconej na rzecz podwykonawcy kwoty.

Powyższe stanowisko zostało wyrażone m.in. w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 lutego 2016 r. sygn. V CSK 339/15:

Podstawę rozliczeń między solidarnie zobowiązanymi na podstawie art. 6471 § 5 k.c. inwestorem a wykonawcą za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy stanowi art. 376 § 1 k.c. Jeżeli w umowie między inwestorem a wykonawcą strony nie uregulowany wzajemnych rozliczeń na wypadek spełnienia świadczenia przez któregokolwiek z solidarnie zobowiązanych, współdłużnicy odpowiadają w częściach równych, co oznacza, że inwestor, który spłacił wierzyciela może żądać zapłaty od pozostałych dłużników wyłącznie w części przypadającej na nich zgodnie z wewnętrznym podziałem długu.

 

Co należy wpisać w umowie, aby zabezpieczyć inwestora przed taką sytuacją?

Przykładowe postanowienie:

  1. Generalny Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty wynagrodzenia należnego swoim podwykonawcom.
  2. W przypadku dokonania przez inwestora bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy i/lub dalszego podwykonawcy na podstawie art. 6471 § 5 k.c., Generalny Wykonawca jest zobowiązany do zwrotu na rzecz inwestora całej kwoty zapłaconej podwykonawcy i/lub dalszemu podwykonawcy.

Podsumowując

Ta historia została przeze mnie wymyślona na potrzeby wpisu, ale fakt, że była analizowana w orzecznictwie znaczy że przydarzyła się niejednemu inwestorowi..

Na przytoczonym przykładzie widać, jak dużo może kosztować brak fachowej analizy prawnej umowy przed jej podpisaniem.

Wszystkim czytelnikom mojego bloga składam życzenia

Zdrowych i Spokojnych Świąt Narodzenia Pańskiego,

chwili wytchnienia od codzienności

i zadumy nad tym, co w życiu jest naprawdę ważne:)

 

Jakiś czas temu przygotowałam wpisy dotyczące nowelizacji art. 647 ze zn. 1 k.p.c., która weszła w życie z dnia 1 czerwca 2017 r.

Zwróciłam wówczas uwagę, że znowelizowany przepis nie odnosi się w żaden sposób do możliwości wyrażenia zgody przez inwestora na zatrudnienie podwykonawcy przed upływem 30 – dniowego terminu na zgłoszenie sprzeciwu. Postawiłam też tezę, że taka zgoda jest możliwa, wydawało mi się to oczywiste. Przygotowując niniejszy wpis zaczęłam zgłębiać temat i ta sprawa przestała mi się wydawać już taka oczywista…

Przede wszystkim dlatego, że z treści znowelizowanego art. 647 ze zn. 1 k.c. zniknęło w ogóle słowo zgoda! A ponadto zgodnie z art. 647 ze zn. 1 par. 6 k.c. postanowienia umowne sprzeczne z pozostałą treścią tego przepisu są nieważne. Zaczęłam się zastanawiać czy wyrażenie zgody na zatrudnienie wykonawcy w sposób czynny przed upływem terminu 30 dni na zgłoszenie sprzeciwu nie będzie oceniane,  w świetle przytoczonej regulacji, jako nieważne.

A więc jak to jest:

  • Czy inwestor może przyjąć na siebie solidarną odpowiedzialność na podstawie art. 647 ze zn. 1 k.c. za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy wyrażając zgodę na zatrudnienie tego podwykonawcy przed upływem 30 -dniowego terminu na zgłoszenie sprzeciwu?
  • I ewentualnie, jak to należy zrobić?

Na powyższe pytania postaram się udzielić odpowiedzi w niniejszym wpisie, ale najpierw mała powtórka:)

Nowelizacja art. 647 ze zn. 1 k.c. w pigułce

Dla tych, którzy nie czytali moich poprzednich wpisów na temat nowelizacji art. 647 ze zn. 1 k.c., albo czytali, ale zdążyli już o nich zapomnieć;) przypominam, że obecnie możliwe jest przyjęcie solidarnej odpowiedzialności inwestora za wynagrodzenie należne podwykonawcy na dwa sposoby:

  1. umowny – gdy inwestor i wykonawca w umowie zawartej w formie pisemnej ustalili szczegółowy przedmiot robót budowlanych wykonywanych przez oznaczonego podwykonawcę;
  2. zgłoszeniowy – wymagający zgłoszenia inwestorowi na piśmie szczegółowego przedmiotu robót przed przystąpieniem do ich wykonywania i braku sprzeciwu inwestora w ciągu 30 dni od dnia otrzymania zgłoszenia (szczegółowe wymagania zgłoszenia i sprzeciwu omówiłam we wpisach: http://prawoikielnia.pl/solidarna-odpowiedzialnosc-inwestora-nowemu/ http://prawoikielnia.pl/solidarna-odpowiedzialnosc-inwestora-nowemu-czesc-ii/)

Czy jeśli w umowie pomiędzy inwestorem, a podwykonawcą nie ma postanowień skutkujących solidarną odpowiedzialnością wobec podwykonawcy, aby skutecznie zabezpieczyć roszczenia podwykonawcy, trzeba czekać aż 30 dni na brak sprzeciwu inwestora?

Moim zdaniem, nie trzeba:) Poniżej proponuję dwa sposoby jak poradzić sobie w takiej sytuacji.

Solidarna odpowiedzialność inwestora przed upływem  terminu na złożenie sprzeciwu

Sposób pierwszy:

Sposób pierwszy polega na zawarciu aneksu do umowy pomiędzy inwestorem, a wykonawcą w formie pisemnej, uwzględniającego:

  • oznaczenie podwykonawcy, który ma wykonywać roboty
  • szczegółowy przedmiot robót budowlanych wykonywanych tego podwykonawcę
  • wysokość wynagrodzenia należnego podwykonawcy (choć w świetle przepisu ten punkt nie jest obowiązkowy)

Dodatkowo w preambule do aneksu proponuję wpisać wprost:

Niniejszy aneks został zawarty w celu przyjęcia przez inwestora solidarnej odpowiedzialności za wynagrodzenie należne podwykonawcom wymienionym w treści aneksu na podstawie art. 647 ze zn. 1 par. 2 k.c.

Skoro solidarna odpowiedzialność inwestora za wynagrodzenie należne podwykonawcy może mieć swoje źródło w umowie pomiędzy inwestorem, a wykonawcą, to nie ma żadnych przeszkód by powstała w związku z zawarciem aneksu do tej umowy 🙂

Zdaję sobie jednak sprawę, że zawarcie aneksu pomiędzy inwestorem, a wykonawcą może być dla niektórych zbyt kłopotliwe lub na tyle czasochłonne, że nie przyniesie zamierzonego skutku tj. uzyskania solidarnej odpowiedzialności inwestora w okresie krótszym niż 30 dni.  Dlatego proponuję alternatywny sposób.

Sposób drugi:

Sposób drugi polega na wyrażaniu przez inwestora zgody na zatrudnienie danego podwykonawcy i przyjęcie solidarnej odpowiedzialności za zapłatę należnego mu wynagrodzenia w sposób czynny.

Po przemyśleniu sprawy uznałam, że brak w przepisie słowa „zgoda” nie oznacza wcale, że w niniejszym przypadku nie możemy mówić o zgodzie inwestora na zatrudnienie podwykonawcy i przyjęcie solidarnej odpowiedzialności.

Zastosowanie umownego trybu przyjęcia solidarnej odpowiedzialności oznacza przecież wyrażenie przez inwestora zgody na zatrudnienie podwykonawcy i przyjęcie solidarnej odpowiedzialności za zapłatę należnego mu wynagrodzenia. Tak samo zastosowanie trybu zgłoszeniowego powoduje, że inwestor, poprzez zaniechanie złożenia sprzeciwu, godzi się na wykonywanie prac przez danego podwykonawcę i tym samym przyjęcie solidarnej odpowiedzialności za zapłatę należnego mu wynagrodzenia.

Skoro inwestor może zdecydować w ciągu 30 dni:

  • czy składa sprzeciw wobec zgłoszenia podwykonawcy,
  • czy rezygnuje ze złożenia sprzeciwu przez co de facto wyraża zgodę na przyjęcie solidarnej odpowiedzialności za wynagrodzenie należne podwykonawcy,

nie widzę przeszkód, aby przed upływem terminu na zgłoszenie sprzeciwu wyraził na zgodę na zgłoszenie podwykonawcy w sposób czynny.

Za słusznością przedstawionej koncepcji w mojej ocenie przemawia fakt, że przepis art. 647 ze zn. 1 k.c:

  • zakazuje rozpoczęcia robót przed dokonaniem zgłoszenia, a nie przed złożeniem sprzeciwu przez inwestora
  • nie precyzuje, że solidarna odpowiedzialność inwestora powstaje dopiero z upływem terminu na złożenie sprzeciwu.

Co powinna zawierać zgoda inwestora?

Aby jak najlepiej zabezpieczyć interesy podwykonawcy, należy pamiętać o tym, by:

  • w zgodzie zawrzeć informację, że jest ona wydawana w celu zapewnienia solidarnej odpowiedzialności inwestora wraz z wykonawcą za wynagrodzenie należne podwykonawcy, na podstawie art. 647 ze zn. 1 k.c.
  • zgoda została wyrażona w formie pisemnej,
  • zgoda została podpisana przez osoby uprawnione do reprezentacji inwestora,
  • zgoda została doręczona zarówno podwykonawcy, jak i wykonawcy,
  • przed uzyskaniem zgody inwestora dokonać zgłoszenia spełniającego wszystkie wymagania formalne przewidziane w art. 647 ze zn. 1 k.c., wówczas po upływie 30 dni, jeśli nie będzie sprzeciwu inwestora nie będzie żadnych wątpliwości co do  solidarnej odpowiedzialność inwestora za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy, niezależnie od oceny prawnej zgody wyrażonej przez inwestora.

Co z pozostałymi wątpliwościami?

Odnosząc się do wątpliwości związanej z kwestią nieważności postanowień umownych odmiennych niż przewidziane w art. 647 ze zn. 1 k.c. doszłam do wniosku, że przepis ten odnosi się do postanowień umownych. Jeśli nie wprowadzamy do umowy postanowień sprzecznych z treścią art. 647 ze zn. 1 k.c. wspomniany przepis nie ma w ogóle zastosowania.

Co do innych wątpliwości, to uważam, że nawet jeśli podwykonawca ponosi jakieś ryzyko związane z wyrażeniem zgody przez inwestora w sposób czynny przed upływem 30 dni na zgłoszenie sprzeciwu, moim zdaniem jest ono minimalne, ponieważ:

  1. Okres ewentualnego ryzyka podwykonawcy jest stosunkowo krótki – wynosi max 30 dni. Jeśli w tym czasie inwestor nie zgłosi sprzeciwu nie ma żadnych wątpliwości, że ponosi solidarną odpowiedzialność za wynagrodzenie należne podwykonawcy.
  2. Jeśli inwestor wyrazi zgodę na przyjęcie solidarnej odpowiedzialności podpisując na to zgodę, to z czysto psychologicznego punktu widzenia, jest mało prawdopodobne by w ciągu wspomnianych 30 dni rozmyślił się i zmienił zdanie.
  3. Zgłoszenie sprzeciwu pomimo uprzedniego wyrażenia zgody na zatrudnienie podwykonawcy może zostać potraktowane, jako odwołanie oświadczenia woli o wyrażeniu zgody. Przypominam, że oświadczenie woli po dotarciu do adresata nie może być odwołane.
  4. W przypadku, gdyby inwestor jednak rozmyślił się, a zgoda wyrażona w sposób czynny zawierała wszystkie elementy wskazane w niniejszym wpisie, należałoby się zastanowić, czy takie działanie inwestora nie podchodzi pod któryś z przepisów kodeksu karnego.

Podsumowując

Po przeanalizowaniu sprawy moje wątpliwości się rozwiały i uważam, że możliwe jest wyrażenie przez inwestora zgody na zatrudnienie podwykonawcy i przyjęcie solidarnej odpowiedzialności za zapłatę należnego mu wynagrodzenia  przed upływem 30 dniowego terminu na zgłoszenie sprzeciwu.

Niemniej jednak informuję, że niniejszy wpis stanowi moją interpretację znowelizowanego art. 647 ze zn. 1 k.c. i nie mogę zagwarantować, że dokładnie w tą stronę pójdzie orzecznictwo sądów, choć przyznam, że mam taką nadzieję:)

Zarządzanie Kancelarią

Dorota Kuś15 listopada 20174 komentarze

Zarządzanie Kancelarią to temat, który często kuleje u prawników. Zwykle jak zaczyna się przygodę z prowadzeniem Kancelarii na własną rękę  przez jakiś czas pracuje się samemu, jako prawnik, asystent, sekretarka i jeszcze sprzątaczka;) Nie wiem czy u Ciebie tak to wyglądało, ale to dobrze opisuje moje początki na swoim..

Po jakimś czasie przychodzi czas na zatrudnianie pracowników i zarządzanie nie tylko swoją pracą w Kancelarii. Ciekawe pomysły jak to zrobić za pomocą outlooka prezentuje na swoim blogu mec. Mikołaj Otmianowski.

Oprócz treści stricte merytorycznych i praktycznych związanych z tematem bloga bardzo podoba mi się filozofa prezentowana przez Mikołaja Otmianowskiego. Szczególnie zapadł mi w pamięć jeden fragment, który pozwolę sobie zacytować:

Pewien mądry Jezuita powiedział mi ostatnio, że jedyne co moje dzieci będą pamiętać z młodości to to, ile czasu im poświęciłem. I to jest prawda, bo jedyne co pamiętam to to, ile Tato poświęcił mi czasu na zabawę.

Dlatego moją misją jest sprawić by każda kancelaria działała sprawniej i stawała się sprawnym przedsiębiorstwem, a wszyscy pracownicy mieli czas aby zająć się swoimi rodzinami!

Podpisuję się pod tym obiema rękami i zachęcam do lektury bloga:) Moim zdaniem warto zacząć od wpisu: http://szmk.pl/uncategorized/ostrzenie-pily/