W praktyce sporów budowlanych wykonawca często nie dostaje od zamawiającego wezwania:
„Zapłać karę umowną w wysokości 300.000 zł”.
Mechanizm wygląda znacznie prościej.
Wykonawca wystawia fakturę za wykonane roboty, przykładowo na 500.000 zł.
Zamawiający nalicza 300.000 zł kary umownej, składa oświadczenie o potrąceniu i przelewa wykonawcy tylko 200.000 zł.
Czy to oznacza, że sprawa jest zakończona, a wykonawca stracił pozostałe 300.000 zł?
Nie.
Samo dokonanie potrącenia nie przesądza jeszcze, że kara umowna była należna.
Jeżeli zamawiający potrącił karę, która nie istniała albo została naliczona w zbyt wysokiej wysokości, wykonawca może dochodzić zapłaty brakującej części wynagrodzenia.
I właśnie o tym będzie dzisiejszy wpis.
Na czym polega potrącenie?
Podstawowe zasady potrącenia wynikają z art. 498 i 499 kodeksu cywilnego.
Upraszczając – jeżeli dwie osoby są jednocześnie względem siebie wierzycielami i dłużnikami, ich wierzytelności mogą zostać wzajemnie potrącone, jeżeli spełnione są przesłanki określone w przepisach.
W przypadku robót budowlanych może wyglądać to tak:
- wykonawca ma wobec zamawiającego wierzytelność o zapłatę wynagrodzenia,
- zamawiający twierdzi, że ma wobec wykonawcy wierzytelność z tytułu kary umownej,
- zamawiający składa oświadczenie o potrąceniu obu wierzytelności.
Jeżeli potrącenie jest skuteczne, wierzytelności umarzają się wzajemnie do wysokości wierzytelności niższej.
Zgodnie z art. 499 k.c. potrącenia dokonuje się przez oświadczenie złożone drugiej stronie. Co do zasady oświadczenie wywołuje skutek wsteczny od chwili, w której potrącenie stało się możliwe.
Przekładając to na bardziej ludzki język – zamawiający może doprowadzić do częściowego wygaśnięcia swojego długu wobec wykonawcy poprzez przedstawienie do potrącenia własnej wierzytelności z tytułu kary umownej.
Oczywiście tylko wtedy, gdy wierzytelność z tytułu kary rzeczywiście istnieje i spełnione są pozostałe przesłanki skutecznego potrącenia.
Nota obciążeniowa to jeszcze nie potrącenie
To ważne rozróżnienie.
Samo wystawienie noty obciążeniowej z tytułu kary umownej nie jest jeszcze równoznaczne z dokonaniem potrącenia.
Nota obciążeniowa może informować wykonawcę, że zamawiający naliczył określoną kwotę kary.
Żeby doszło do potrącenia ustawowego, konieczne jest złożenie oświadczenia o potrąceniu.
W praktyce może ono przybrać różną formę.
Może to być odrębne pismo:
„Potrącam wierzytelność zamawiającego z tytułu kary umownej z wierzytelnością wykonawcy o zapłatę wynagrodzenia…”
Może też wynikać z treści innego pisma, jeżeli z jego treści w sposób dostateczny wynika wola dokonania potrącenia.
Dlatego po otrzymaniu noty obciążeniowej warto dokładnie sprawdzić, co właściwie zrobił zamawiający.
Czy:
- tylko naliczył karę?
- wezwał wykonawcę do jej zapłaty?
- złożył oświadczenie o potrąceniu?
A może dokumenty zostały sformułowane w taki sposób, że zamawiający twierdzi, iż już dokonał potrącenia?
To nie są wyłącznie kwestie formalne. Mogą mieć bezpośredni wpływ na ocenę skuteczności potrącenia.
Czy zamawiający może po prostu potrącić karę z faktury?
Co do zasady może dojść do potrącenia wierzytelności z tytułu kary umownej z wierzytelnością wykonawcy o zapłatę wynagrodzenia, ale trzeba sprawdzić, czy spełnione zostały przesłanki potrącenia.
Zgodnie z art. 498 § 1 k.c. obie wierzytelności powinny być przede wszystkim wzajemne, pieniężne, wymagalne i zaskarżalne.
W praktyce oznacza to, że trzeba sprawdzić przynajmniej:
- czy wierzytelność wykonawcy o wynagrodzenie istnieje,
- czy kara umowna została skutecznie zastrzeżona,
- czy wystąpiło zdarzenie uprawniające do jej naliczenia,
- czy zamawiający prawidłowo ustalił odpowiedzialność wykonawcy,
- czy wierzytelność z tytułu kary była wymagalna,
- czy zamawiający prawidłowo obliczył jej wysokość,
- czy skutecznie złożył oświadczenie o potrąceniu.
Trzeba również sprawdzić treść samej umowy.
Strony mogą bowiem w określonym zakresie modyfikować ustawowe zasady dokonywania potrącenia. W praktyce umów budowlanych bardzo często znajdują się postanowienia przewidujące możliwość potrącania kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy.
Nie oznacza to jednak, że samo umieszczenie takiego postanowienia w umowie powoduje, że każda kara naliczona przez zamawiającego jest automatycznie należna.
Co jeżeli sama kara umowna była nienależna?
To najważniejszy problem.
Potrącenie nie powoduje, że nienależna kara staje się należna.
Jeżeli zamawiającemu w rzeczywistości nie przysługiwała wierzytelność z tytułu kary umownej, nie może skutecznie doprowadzić do umorzenia wynagrodzenia wykonawcy poprzez potrącenie takiej wierzytelności.
Przykładowo:
Wykonawcy przysługuje 500.000 zł wynagrodzenia.
Zamawiający nalicza 300.000 zł kary za nieterminową realizację robót i potrąca ją z wynagrodzenia.
W postępowaniu sądowym okazuje się jednak, że przekroczenie terminu było następstwem okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności.
Wówczas może się okazać, że kara w ogóle nie była należna, a wykonawca może dochodzić zapłaty brakującej części wynagrodzenia.
W sprawach budowlanych szczególnie istotne jest zatem ustalenie rzeczywistych przyczyn przekroczenia terminu.
Znaczenie mogą mieć między innymi:
- opóźnienia w przekazaniu frontu robót,
- brak wymaganej dokumentacji,
- zmiany projektowe,
- roboty dodatkowe,
- brak decyzji lub uzgodnień,
- opóźnienia innych uczestników procesu budowlanego,
- działania lub zaniechania zamawiającego,
- przerwy w realizacji robót,
- warunki określone w harmonogramie.
Samo stwierdzenie, że termin umowny został przekroczony, nie zawsze wystarcza do rozstrzygnięcia, czy kara umowna rzeczywiście się należy.
Co, jeżeli kara była należna, ale za wysoka?
Tutaj pojawia się temat miarkowania kary umownej.
Nawet jeżeli istnieją podstawy do naliczenia kary, wykonawca może domagać się jej zmniejszenia w przypadkach przewidzianych w art. 484 § 2 k.c.
Przepis ten przewiduje możliwość miarkowania kary przede wszystkim wtedy, gdy zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane albo gdy kara jest rażąco wygórowana.
Ma to znaczenie również wtedy, gdy kara została już potrącona z wynagrodzenia.
Przykładowo:
Zamawiający potrącił 400.000 zł kary.
Sąd uznaje, że kara była co do zasady należna, ale w okolicznościach konkretnej sprawy jej wysokość jest rażąco wygórowana i powinna zostać obniżona do 150.000 zł.
Wówczas wykonawca może dochodzić pozostałej części wynagrodzenia.
Warto przy tym pamiętać, że miarkowanie kary umownej nie oznacza, że sąd po prostu „ustala nową karę” według własnego uznania. Konieczne jest wykazanie przesłanek przewidzianych w art. 484 § 2 k.c. i ocena ich w realiach konkretnej sprawy.
Czy zapis w umowie o zgodzie na potrącenie wszystko zmienia?
W wielu umowach o roboty budowlane znajduje się zapis:
„Zamawiający jest uprawniony do potrącenia kar umownych z wynagrodzenia należnego wykonawcy”.
Taki zapis jest bardzo częsty, zwłaszcza w umowach dotyczących inwestycji realizowanych przez podmioty publiczne.
Nie oznacza jednak, że każda kwota wskazana przez zamawiającego jako kara automatycznie staje się należna.
Nadal trzeba odpowiedzieć na podstawowe pytania:
- czy kara umowna została skutecznie zastrzeżona,
- czy wystąpiło zdarzenie przewidziane w umowie,
- czy wykonawca ponosi odpowiedzialność za to zdarzenie,
- czy kara została prawidłowo obliczona,
- czy została zachowana procedura przewidziana w umowie,
- czy potrącenie było skuteczne.
Samo umowne uprawnienie do potrącania kar nie zastępuje analizy przesłanek ich naliczenia.
Co zrobić po otrzymaniu oświadczenia o potrąceniu?
Nie ograniczałabym się do wysłania krótkiego pisma:
„Nie zgadzamy się z naliczoną karą”.
Najpierw trzeba ustalić, na czym konkretnie polega problem.
1. Sprawdź podstawę kary
Za jakie naruszenie została naliczona?
Zwłokę?
Opóźnienie?
Odstąpienie od umowy?
Nieusunięcie wad?
Niewykonanie określonego obowiązku?
Treść postanowienia umownego ma tutaj podstawowe znaczenie.
2. Sprawdź sposób jej wyliczenia
Od jakiej kwoty zamawiający policzył karę?
Za jaki okres?
Czy:
- prawidłowo ustalono pierwszy i ostatni dzień naliczania?
- kara została naliczona według właściwej stawki?
- umowa przewiduje limit kar?
- zamawiający nie naliczył kilku kar za to samo zdarzenie?
3. Sprawdź przyczyny naruszenia
W przypadku kary za nieterminową realizację robót trzeba ustalić rzeczywiste przyczyny przekroczenia terminu.
W tym miejscu często największe znaczenie mają:
- harmonogramy,
- protokoły narad,
- korespondencja,
- wpisy w dzienniku budowy,
- dokumentacja zmian projektowych,
- informacje o robotach dodatkowych,
- pisma dotyczące braku frontu robót,
- dokumentacja dotycząca odbiorów.
4. Sprawdź samo potrącenie
Czy zamawiający rzeczywiście złożył oświadczenie o potrąceniu?
Jakie wierzytelności w nim wskazał? Czy:
- wierzytelność przedstawiona do potrącenia była wymagalna?
- kwoty wskazane w oświadczeniu odpowiadają rzeczywistym wierzytelnościom?
- oświadczenie zostało złożone osobie właściwej?
5. Policz, ile wynagrodzenia nadal powinno zostać zapłacone
To bardzo ważne.
W procesie wykonawca nie musi traktować sprawy wyłącznie jako sporu o „karę umowną”.
Jeżeli zamawiający pomniejszył wynagrodzenie poprzez nieskuteczne potrącenie, przedmiotem dochodzenia może być zapłata tej części wynagrodzenia, która nadal pozostaje niezaspokojona.
6. Nie zwlekaj z analizą sprawy
Przy dużych kwotach warto przed podjęciem dalszych działań przeanalizować jednocześnie umowę, dokumentację realizacji inwestycji, podstawę naliczenia kary oraz sposób dokonania potrącenia.
W niektórych sprawach znaczenie będzie miało również to, czy roszczenia stron nie uległy przedawnieniu.
Zamawiający potrącił mi karę umowną 2 lata temu – czy mogę jeszcze coś z tym zrobić?
To zależy od konkretnych dat i charakteru roszczenia.
Jeżeli zamawiający potrącił karę umowną z wynagrodzenia wykonawcy, a potrącenie było nieskuteczne, wykonawcy może nadal przysługiwać roszczenie o zapłatę brakującej części wynagrodzenia.
W przypadku roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej termin przedawnienia wynosi co do zasady 3 lata. Zgodnie z art. 118 k.c. koniec terminu przedawnienia co do zasady przypada na ostatni dzień roku kalendarzowego, chyba że termin przedawnienia jest krótszy niż dwa lata.
Nie można jednak powiedzieć, że każde roszczenie wykonawcy dotyczące potrąconego wynagrodzenia przedawnia się zawsze po trzech latach liczonych w ten sam sposób.
Kluczowe jest ustalenie, od kiedy rozpoczął się bieg przedawnienia oraz czy w międzyczasie wystąpiły zdarzenia mające wpływ na jego bieg.
W przypadku roszczenia o zapłatę wynagrodzenia istotna będzie przede wszystkim data jego wymagalności.
Trzeba również sprawdzić, czy doszło do zdarzeń powodujących przerwanie biegu przedawnienia, o których mowa w art. 123 k.c.
Czy oświadczenie o potrąceniu przerywa przedawnienie?
Tutaj trzeba zachować szczególną ostrożność.
Nie można przyjąć, że każde oświadczenie o potrąceniu automatycznie przerywa bieg przedawnienia roszczenia drugiej strony.
Sąd Najwyższy w wyroku z 8 października 2020 r., II CSK 79/19, wskazał jednak, że złożenie oświadczenia o potrąceniu przed upływem terminu przedawnienia może w określonych okolicznościach prowadzić do przerwania biegu przedawnienia roszczenia drugiej strony, jako przejaw tzw. uznania niewłaściwego. Ocena zależy od treści oświadczenia oraz okoliczności, w których zostało złożone.
Dlatego przy analizie przedawnienia nie wystarczy sprawdzić daty faktury i daty dokonania potrącenia.
Trzeba przeanalizować całą korespondencję i czynności podejmowane przez obie strony.
Uwaga na przedawnioną karę przedstawioną do potrącenia
Osobno trzeba zbadać, czy sama wierzytelność zamawiającego z tytułu kary umownej nie była przedawniona.
Zgodnie z art. 502 k.c. wierzytelność przedawniona może być potrącona, jeżeli w chwili, gdy potrącenie stało się możliwe, przedawnienie jeszcze nie nastąpiło.
Dlatego przy starszych potrąceniach często trzeba analizować dwa terminy jednocześnie:
- przedawnienie roszczenia wykonawcy o zapłatę wynagrodzenia,
- przedawnienie wierzytelności zamawiającego z tytułu kary umownej.
To może mieć szczególne znaczenie w sytuacji, w której zamawiający próbuje powołać się na karę dopiero po dłuższym czasie.
A co, jeżeli zamawiający podnosi zarzut potrącenia dopiero w sądzie?
To odrębny problem procesowy.
Trzeba bowiem rozróżnić:
oświadczenie o potrąceniu – czyli czynność materialnoprawną, która ma prowadzić do wzajemnego umorzenia wierzytelności,
od
zarzutu potrącenia – czyli procesowego sposobu powołania się na potrącenie w postępowaniu sądowym.
Art. 203¹ k.p.c. przewiduje szczególne ograniczenia dotyczące procesowego zarzutu potrącenia. W aktualnym stanie prawnym istotne znaczenie ma m.in. moment jego zgłoszenia oraz rodzaj wierzytelności, która ma być przedstawiona do potrącenia. Sąd Najwyższy również w nowszym orzecznictwie podkreśla znaczenie tych ograniczeń.
Dlatego jeżeli zamawiający dopiero w toku procesu twierdzi, że przysługuje mu kara umowna, nie należy poprzestawać na odpowiedzi:
„kara jest nienależna”.
Trzeba również zbadać, czy i w jaki sposób zamawiający może skutecznie powołać się na swoją wierzytelność w procesie.
Czy nieskuteczne potrącenie oznacza, że należą się odsetki od wynagrodzenia?
Może tak być.
Jeżeli zamawiający pomniejszył wynagrodzenie o kwotę kary, ale następnie okaże się, że potrącenie było nieskuteczne w całości albo w części, wykonawca może dochodzić zapłaty brakującego wynagrodzenia wraz z należnymi odsetkami za opóźnienie.
Podobnie może być w przypadku miarkowania kary.
Jeżeli zamawiający potrącił 400.000 zł, a sąd uznałby, że kara powinna wynosić 150.000 zł, spór może dotyczyć pozostałych 250.000 zł oraz należnych odsetek.
W orzecznictwie i literaturze przyjmuje się, że późniejsze miarkowanie kary może mieć znaczenie dla rozliczenia odsetek od części wynagrodzenia, która ostatecznie okazała się niezaspokojona.
Dlatego przy ocenie sprawy warto policzyć nie tylko samą kwotę potrąconej kary, ale również potencjalne odsetki.
Czy warto dochodzić potrąconego wynagrodzenia przed sądem?
To zależy przede wszystkim od wysokości potrąconej kwoty i materiału dowodowego.
Przed podjęciem decyzji o procesie warto ustalić:
- jaka część kary może zostać zakwestionowana,
- czy istnieją podstawy do jej miarkowania,
- jakie dokumenty potwierdzają stanowisko wykonawcy,
- jaka jest wartość pozostałego do zapłaty wynagrodzenia,
- jakie odsetki mogą być dochodzone,
- czy roszczenia nie są przedawnione,
- jakie są najważniejsze ryzyka procesowe.
Przy dużych kontraktach różnica pomiędzy uznaniem potrącenia a jego skutecznym zakwestionowaniem może oznaczać kilkaset tysięcy, a czasem nawet kilka milionów złotych.
Co zapamiętać?
To, że zamawiający potrącił karę z faktury, nie oznacza jeszcze, że wykonawca definitywnie stracił tę część wynagrodzenia.
Trzeba oddzielnie przeanalizować:
- czy kara umowna była należna,
- czy zamawiający prawidłowo ustalił odpowiedzialność wykonawcy,
- czy kara została prawidłowo obliczona,
- czy istnieją podstawy do jej miarkowania,
- czy wierzytelność zamawiającego była wymagalna,
- czy samo potrącenie było skuteczne,
- czy wykonawca może dochodzić pozostałej części wynagrodzenia wraz z odsetkami,
- czy roszczenia stron nie uległy przedawnieniu.
Dopiero odpowiedź na te pytania pozwala ocenić, czy zamawiający rzeczywiście mógł pomniejszyć wynagrodzenie wykonawcy.
W czym mogę Ci pomóc?
Jeżeli zamawiający potrącił karę umowną z Twojego wynagrodzenia, mogę przeanalizować umowę, podstawę naliczenia kary, przebieg inwestycji oraz dokumentację dotyczącą potrącenia.
W ramach analizy można ocenić zarówno możliwość zakwestionowania samej kary, jak również zasadność dochodzenia pozostałej części wynagrodzenia wraz z odsetkami.
Szczególne znaczenie może mieć analiza dokumentacji dotyczącej przyczyn opóźnienia, zmian zakresu robót, robót dodatkowych, korespondencji z zamawiającym oraz postanowień umowy dotyczących kar i potrącenia.
Jeżeli chcesz ocenić swoją sytuację, napisz do mnie i krótko opisz sprawę.
Zapraszam do kontaktu.
